Hoe ‘Brussel’ de digitale dienstensector op zijn kop zet met de Digitale Dienstenwet en Digitale Marktenwet.

Op 15 december hebben EU-Commissarissen Margaret Vestager en Thierry Breton namens de Europese Commissie (EC) de langverwachte Digitale Dienstenwet (“Digital Services Act” – DSA) en de Digitale Marktenwet (“Digital Markets Act” – DMA) gepubliceerd. Hiermee doet de Commissie een voorstel voor het toekomstig Europees internet- en digitaliseringsbeleid, met als primair doel het beschermen van consumenten en eerlijke competitie. Tegelijkertijd hoopt de EU hiermee op wereldniveau de standaard voor digitale regelgeving te gaan bepalen. Vanwege de impact hebben deze voorstellen tot flinke discussies geleid over (i) de verantwoordelijkheden van digitale platforms en (ii) het inperken van marktmacht van de grootste platforms. Het is dan ook interessant om vooruit te kijken: wat gaat er nu in Brussel gebeuren en hoe kan men dit als belanghebbende volgen en beïnvloeden?

Ready?

De voorstellen komen verre van onverwacht. De destijds net geïnstalleerde Von der Leyen-Commissie kondigde in 2019 in haar richtlijnen voor 2019-2024 de voorstellen al aan. Bovendien had de vorige Commissie in de Digital Single Market Strategy (2015) al laten doorschemeren dat de Richtlijn inzake elektronische handel uit 2000 (“e-Commerce Directive”) aan een update toe was. Dit voorjaar publiceerde de huidige Commissie haar initiatief en zijn verschillende commissies in het Europees Parlement (EP) gaan schrijven aan zogenaamde ontwerprapporten (“own-initiative-reports”). Deze rapporten zijn niet bindend, maar vereisen actie van de Commissie en dienen als preliminaire standpuntbepaling van het Europees Parlement waarmee zij het schrijfproces van de Commissie proberen te beïnvloeden. In feite zegt een dergelijk rapport: neem deze punten in de wetsvoorstellen mee, anders wordt het straks lastig om met ons tot een akkoord komen. Afgelopen oktober werden deze drie rapporten aangenomen door het Europees Parlement, en werd de publieke consulatie (door de Commissie) gesloten. Hierna kon de Commissie officieel aan het schrijfproces beginnen , terwijl verschillende lidstaten druppelsgewijs in non- en position papers hun standpunten communiceerden. Nederland deed dit bijvoorbeeld samen met Frankrijk: een ongebruikelijke samenwerking tussen Den Haag en Parijs.

De aanvankelijke publicatiedatum van 2 december werd door interne strijd (o.a. tussen Vestager en Breton) meermaals verschoven. Hoewel dit geen ongewone praktijk is in Brussel, bood dit gevecht een interessante inkijk in zowel de individuele ambities van Vestager en Breton, als de doelen van verschillende directoraten-generaal van de Commissie. In de aanloop naar 15 december werden meerdere ontwerpteksten gelekt, en strooide de juridische waakhond van de Commissie, de Regulatory Scrutiny Board, zand in de motor door de wettelijke basis van verschillende onderdelen in twijfel te trekken. Zo sneuvelde onder andere de krachtigste variant van de beoogde ‘New Competition Tool’ (een instrument om structureel marktfalen te verhelpen). In de laatste weken was men dus nog druk doende om plooien op voorhand glad te strijken.

Set?

Op 15 december om 15.00 uur zaten politiek, pers, bedrijfsleven en andere belangstellenden klaar om de persverklaring van Vestager en Breton te volgen. Te vroeg gejuicht: het persmoment werd bijna twee uur uitgesteld omdat er zelfs op het laatste moment nog onenigheid was over de voorstellen. Het gewicht van de voorstellen is dus meer dan evident, maar wat staat er precies in?

Digitale Dienstenwet

De DSA is een update van de e-Commerce Directive uit 2000 – toen Facebook bijv. nog niet bestond, en Google net twee jaar uit de garage was verhuisd. De actualisering heeft tot doel de aansprakelijkheidsregeling voor digitale platforms die in de EU actief zijn, te verduidelijken en het toezicht en de handhaving te versterken. Digitale dienstverleners zullen meer verantwoordelijkheid krijgen voor illegale en schadelijke content op hun platforms, transparanter moeten zijn over de werking van hun algoritmes en verschillende maatregelen moeten nemen om de positie van de consument te versterken. Hoe groter het platform, hoe meer verplichtingen. Om dit onderscheid te kunnen maken stelt de Commissie voor om ‘very large platforms’ te definiëren als platforms met meer dan 45 miljoen actieve gebruikers hebben op de Europese markt. Om alle nieuwe vereisten te waarborgen voorziet de DSA ook in het aanwijzen van Digital Services Coordinators (DSCs) in elke Europese lidstaat. Deze toezichthouders zijn verantwoordelijk voor de naleving door tech-platforms.

Digitale Marktenwet

De DMA richt zich op het reguleren van competitie op de digitale markt. Dit doel rust op twee pijlers. De eerste voorziet in ex ante (‘vooraf’) regulering (do’s en dont’s) om te kunnen voorkomen dat digitale dienstverleners een marktdominante positie kunnen verwerven die verstikkend werkt voor competitie in diezelfde markt. Concreet betekent dit een reeks verplichtingen en verboden met betrekking tot zelfpreferentie, interoperabiliteit, data-gerelateerde praktijken en koppelverkoop. De tweede pijler voorziet in de Market Investigation Tool: een afgezwakte versie van de eerdere New Competition Tool (zie hierboven), waarmee marktonderzoek naar structurele concurrentieproblemen gedaan kan worden op een case-by-case basis. Voor wie gaan deze nieuwe regels gelden? Sommige gelden voor alle online platforms, maar de focus ligt op zogenaamde poortwachters (‘gatekeepers’) van de digitale markt: grote spelers die dusdanig veel marktmacht hebben dat middelgrote, en kleine digitale dienstverleners met geen mogelijkheid om hen heen kunnen, en dus geen eerlijke competitie kunnen leveren. Dat is niet alleen funest voor de ondernemingszin, maar ook voor de consument die zich beperkt ziet de keuzemogelijkheden. De Commissie stelt voor om deze ‘gatekeeper platforms’ te definiëren met drie cumulatieve criteria die betrekking hebben op (i) hun impact op de interne markt, (ii) het aantal consumenten waartoe zij met hun platforms toegang verschaffen en (iii) de mate waarin aan de eerste twee criteria langdurig voldaan wordt (verankering van positie).

GO!

Om iets voor 17.00 uur kwamen Vestager en Breton dan toch het spreekgestoelte op en presenteerden de DSA en DMA. Breton deed dit in rap Frans, waarmee hij zijn Deense collega het nakijken leek te geven. Interne strijd daargelaten: de presentatie gaf het startsein van de gewone wetgevingsprocedure waarmee het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie (‘de Raad’) als wetgevers beslissen over de voorstellen.

Portugal draagt in deze eerste helft van 2021 het roulerend voorzitterschap van de Raad als opvolger van Duitsland. De behandeling van de voorstellen laat niet lang op zich wachten: op woensdag 6 januari stond de DSA al op de agenda van de Raadswerkgroep Concurrentievermogen en Groei (Interne Markt). De DMA wordt behandeld door de Raadswerkgroep Mededinging. Frankrijk, dat het voorzitterschap in de eerste helft van 2022 zal overnemen van Slovenië (2^e helft 2021), heeft de ambitie al uitgesproken om de onderhandelingen in zijn termijn af te ronden. Realistisch lijkt dat echter niet te zijn gezien de vele verschillende belangen. Een afronding in 2023 of later ligt eerder in lijn der verwachting waarmee Zweden, Spanje of zelfs België pas de laatste klap zou kunnen geven.

In het Europees Parlement woedt al langere tijd een strijd om de leiding over het parlementaire proces. De commissie IMCO (interne markt) wil beide voorstellen onder haar hoede wil nemen, en als mogelijke kanshebbers voor het rapporteurschap worden de Maltese Agius Saliba (Sociaaldemocraten/S&D)) en de Duitse Andreas Schwab (Christendemocraten/EVP) genoemd. Saliba was eerder rapporteur voor het hierboven genoemde ontwerprapport over de DSA van de commissie IMCO. Andere Europarlementariërs zijn voorstander van gedeelde competentie tussen de commissies IMCO, JURI (juridische zaken), LIBE (burgerlijke vrijheden), ITRE (industrie) en ECON (economische zaken). De commissie ITRE heeft hierop een voorschot genomen door al een rapporteur aan te wijzen voor de DSA: de Finse Henna Virkkunnen (Christendemocraten/EVP). Verwacht wordt dat andere commissies de IMCO-leiding over de dossiers zullen ‘uitdagen’ of duidelijk zullen maken dat zij erbij betrokken moeten worden. Vervolgens zal de Conferentie van Commissievoorzitters, bestaande uit de voorzitters van de verschillende commissies, vermoedelijk in januari een besluit nemen over de definitieve verdeling van de verantwoordelijkheden.

Als alle startposities zijn ingenomen beginnen in Brussel de debatten, interne onderhandelingen en het schrijven van rapportteksten. Zowel de Raad als het Europees Parlement zullen langzamerhand naar een eigen positie toewerken, als onderhandelingsmandaat voor de trilogen (inter-institutionele onderhandelingen) tussen Commissie, Raad en Parlement.

Gedurende het besluitvormingsproces zijn er veel momenten waarop belanghebbende bedrijven en organisaties mee kunnen praten, hun perspectief kenbaar kunnen maken en invloed kunnen uitoefenen. Met een stevig verhaal in Brussel en continue aanwezigheid richting beleidsmakers en andere stakeholders kan het verschil worden gemaakt ten aanzien van de definitieve versies van de Digitale Dienstenwet en de Digitale Marktenwet.

Public Matters adviseert bedrijven en andere organisaties die actief zijn in de techsector, of die indirect / direct te maken hebben met de impact die de DSA en DMA zullen hebben. Kijk op deze pagina voor meer informatie.